La huelga, derecho fundamental consistente en el abandono colectivo del puesto de trabajo como medida para la protección de los derechos de los trabajadores, aparece consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, donde se afirma que «se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad».
Este derecho se reconoce también en el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966) cuyo artículo 8 prevé que «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país», añadiendo a renglón seguido que «El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado»
Asimismo, se reconoce en la Carta Social Europea (1961), en su artículo 6, que compele a que, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las Partes Contratantes reconozcan «el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los Convenios Colectivos en vigor»; y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), cuyo artículo 28 reconoce el derecho que tienen Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, para negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga.
De este marco normativo se pueden extraer ya algunas bases para responder la pregunta que nos hacíamos: 1º El derecho a la huelga no tiene un contenido intrínseco, sino que se trata de un derecho de configuración legal; 2º El ejercicio de este derecho solo será lícito cuando esté orientado a la defensa de los intereses profesionales de quienes lo ejercen; 3º el desarrollo de este derecho habrá de respetar su contenido esencial (art. 53.1 de la CE), pero esté límite impuesto al legislador se acompaña de un mandato para regular e introducir restricciones y limitaciones para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Sentado lo anterior, hay que destacar que el desarrollo normativo del artículo 28 es francamente escaso. Tratándose de un derecho fundamental, el desarrollo de su núcleo esencial y las restricciones a su ejercicio han de venir impuestos por una ley orgánica, pero lo cierto es que no exista una ley orgánica ad hoc para regular este derecho, a diferencia de lo que sucede con otros muchos derechos fundamentales.
En 1992 se presentó un proyecto de Ley Orgánica para colmar este vacío que puede consultarse en la web del Congreso. De esta iniciativa, que vio frustrada su tramitación, quiero destacar su artículo 2 que es del siguiente tenor: «1. Se consideran trabajadores a los efectos de esta Ley, tanto quienes sean sujetos de una relación laboral como aquéllos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las distintas Administraciones Públicas. Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como los Jueces, Magistrados y Fiscales mientras se hallen en activo».
Como se ve, el proyecto definía el ámbito subjetivo del derecho de huelga abarcando a todo tipo de trabajadores, con independencia de la naturaleza del vínculo o relación en la que se produjera la prestación de sus servicios (relación laboral, funcionarial o estatutaria), pero introducía tres exclusiones: las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como los Jueces, Magistrados y Fiscales mientras se hallen en activo.
De estas tres exclusiones solo dos han llegado a entrar en vigor en las correspondientes normas orgánicas. De un lado, la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas prevé en su artículo 7 que «Los miembros de las Fuerzas Armadas no podrán recurrir a los medios propios de la acción sindical, entendida como negociación colectiva, adopción de medidas de conflicto colectivo y ejercicio del derecho de huelga»; y en su artículo 42 que «Están excluidos del ámbito de actuación de las asociaciones profesionales el llamamiento al ejercicio del derecho de huelga, las acciones sustitutivas de la misma, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo, así como la realización de acciones que excedan el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley a los miembros de las Fuerzas Armadas».
De otro, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afirma en su artículo 6 que «Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no podrán ejercer en ningún caso el derecho de huelga, ni acciones sustitutivas del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios».
Sin embargo, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial no regula ni prohíbe el derecho de huelga por parte de jueces y magistrados, cosa que sí hace respecto del personal al servicio de la Administración de Justicia cuando dice en el artículo 496 que: «Los funcionarios tienen los siguientes derechos colectivos, en los términos establecidos por la Constitución y las leyes: d) De huelga, en los términos contenidos en la legislación general del Estado para funcionarios públicos, garantizándose el mantenimiento de los servicios esenciales de la Administración de Justicia», a la vez que considera falta muy grave «El incumplimiento del deber de atender los servicios esenciales en caso de huelga» (artículo 536).
Precisamente el silencio de la LOPJ sobre el derecho de huelga es el que ha suscitado un interesante debate sobre su posible ejercicio por parte de jueces y magistrados. Este debate ha vuelto a saltar la palestra con ocasión del comunicado emitido por la asociación Foro Judicial Independiente, en el que no se descarta la adopción de esta medida, cosa que, por otro lado, no es una novedad, pues ya en el pasado (dos veces en 2009 y una en 2012) se adoptaron medidas similares.
Pero, ¿pueden calificarse tales medidas como «huelga»? ¿Tienen los jueces derecho a la huelga?
Lo primero que habría que determinar es la titularidad de este derecho, y es que la Constitución solo lo reconoce a los trabajadores para la defensa de sus intereses, pero no define qué es un trabajador. Este término aparece en varios preceptos dispersos a lo largo de su articulado (artículo 7, referido a los sindicatos de trabajadores; artículo 35, referido al Estatuto de los Trabajadores; artículo 37, referido a la negociación colectiva y a las medidas de conflicto colectivo; artículo 42, referido a los trabajadores españoles en el extranjero; y el artículo 129, referido al acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción).
Si bien la huelga hunde sus raíces en el movimiento obrero y es un mecanismo tradicionalmente vinculado al ámbito estrictamente laboral, no debe olvidarse que se trata de un instituto jurídico cuya configuración compete al legislador. Este desarrollo, sin embargo, continua pivotando sobre una norma preconstitucional: el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, que debe completarse con la doctrina derivada de la importante sentencia del Tribunal Constitucional núm. 11/1981, de 8 de abril.
De esta última sentencia (ECLI:ES:TC:1981:11) merece la pena destacar el siguiente fragmento:
«Sostiene el recurrente la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 17/77 en la medida en que, según entiende, excluye del derecho de huelga a los funcionarios públicos. Para dar respuesta a esta cuestión debe observarse que la inconstitucionalidad que se pretende no resulta de una manera directa, pues no hay en el Real Decreto-Ley 17/77 norma expresa de exclusión o de prohibición. Tendría que ser una inconstitucionalidad indirecta, por derivación o deducción sin texto que declarar inconstitucional. Tampoco debe olvidarse que las personas ligadas con el Estado, con las Entidades Estatales Autónomas o con la Administración Institucional en virtud de contratos de trabajo no reciben en puridad la calificación de funcionarios y están por ello sometidos al Real Decreto-Ley 17/77. Por funcionarios hay que entender las personas que reciben esta designación en aplicación de las leyes generales del Derecho Administrativo.
El Real Decreto-Ley 17/77, según claramente resulta de su art. 1, regula el derecho de huelga en el ámbito de las relaciones laborales y este tipo de relaciones se encuentran en la actualidad delimitadas por las reglas del Estatuto de los Trabajadores, que expresamente excluyen (cfr. art. 1.3 a), «la relación de servicio de los funcionarios públicos» y la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Lo anterior significa que el eventual derecho de huelga de los funcionarios públicos no está regulado -y por consiguiente, tampoco prohibido por el Real Decreto-Ley 17/77. Si no hay regulación -y tampoco prohibición- mal puede hablarse de inconstitucionalidad por esta causa»
Al dictarse resolviendo un recurso de inconstitucionalidad, el TC se centra en analizar la conformidad o no con la Constitución de la norma impugnada, pero, al declarar que el Real Decreto-Ley no es aplicable a los funcionarios públicos, admite que éstos puedan ser titulares del derecho de huelga, sin decirlo expresamente.
Esta afirmación vendría con la Sentencia núm. 57/1982, de 27 de julio (ECLI:ES:TC:1982:57):
«La misma Constitución se suma a la corriente dominante del reconocimiento de los derechos sindicales a los funcionarios, matizando el alcance de los mismos va con una remisión al legislador ordinario, ya por el reconocimiento justificable de la necesaria protección de la mayoría pero con un sentido distinto al de la dogmática anterior. Basta con leer el art. 28.2, sobre el reconocimiento del derecho de huelga, el cual tutela, al tiempo que el derecho subjetivo, el interés final de la prestación del servicio para el conjunto de los ciudadanos, con independencia del carácter público o privado de la organización a cargo de su gestión».
Esta doctrina ha sido recogida por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuyo artículo 15 prevé que «Los empleados públicos tienen los siguientes derechos individuales que se ejercen de forma colectiva: c) Al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad».
Sin embargo, no debe olvidarse que las disposiciones del EBEP «sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica […] a Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia» (artículo 4) y, por su parte, la LOPJ solo contempla una remisión al mismo para el personal al servicio de la Administración de Justicia (artículo 444), pero no para jueces y magistrados. Si bien la Exposición de Motivos de la LOPJ (1985) afirma que «Por lo demás, la regulación de la carrera judicial se realiza bajo el criterio básico de su homologación con las normas comunes que rigen el resto de los funcionarios públicos, manteniendo tan solo aquellas peculiaridades que se derivan de su específica función», esta previsión no siempre se ha visto acompañada de las correspondiente adaptaciones normativas, lo que ha generado disfunciones en algunos supuestos (en otro post traté el caso de los permisos de paternidad).
De ahí que el ejercicio del derecho de huelga por los jueces carezca de una regulación completa, tal y como puso de manifiesto el CGPJ en el Acuerdo del Pleno de 9 de febrero de 2009. ¿Bastaría, entonces, con la cobertura del artículo 28 de la Constitución?
En este escenario se enfrentan quienes reconocen y quienes niegan este derecho a jueces y magistrados.
Los primeros hacen primar la eficacia directa de los derechos fundamentales, afirmación ésta que es una constante en la doctrina constitucional desde la STC núm. 16/1982, de 28 de abril (ECLI:ES:TC:1982:16): «Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 de la C. E.)», y la STC 80/1982, de 20 de diciembre: «no puede caber duda de la vinculatoriedad inmediata, es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario, de los artículos 14 a 38, componentes del Capítulo II de su Título I, puesto que el que de acuerdo con tales preceptos hayan de regularse por ley, con la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implica que estos derechos existen ya con carácter vinculante para todos los poderes públicos desde la entrada en vigor de la Constitución».
Sin duda, la Constitución reconoce el derecho de huelga a todos los trabajadores y, a la vez, posibilita que este derecho pueda restringirse por el legislador para la salvaguarda del interés general, cosa que, en el caso de los jueces no se ha producido. Sin embargo, quienes niegan este derecho entienden que los jueces y magistrados, por la naturaleza de su función, han de quedar fuera de la lógica y de la fronteras normal del ejercicio del derecho de huelga, siendo entonces precisa una habilitación expresa que extienda su ámbito natural (el estrictamente laboral) a quienes ejercen la función jurisdiccional.
El ejercicio de la función jurisdiccional se enmarca dentro de una relación de carácter estatutario en la que, los jueces, siendo funcionarios públicos, tienen un estatuto particular para el que, además, existe una absoluta reserva de ley orgánica (art. 122 de la CE). En palabras de la –famosa por otros motivos– STC 108/1986, de 29 de julio: «El status de los jueces y magistrados, es decir, el conjunto de derechos y deberes de los que son titulares como tales jueces y magistrados ha de venir determinado por ley y más precisamente por Ley Orgánica (art. 122.1 CE)». Y ese estatuto particular, es decir, esa norma que recoge las obligaciones y derechos (entre los que no se contempla el derecho de huelga), se justifica por la necesaria independencia que ha de presidir su función (art. 117 de la CE).
En contra de ello no puede argumentarse que la función jurisdiccional no sería efectiva sin la colaboración del personal al servicio de la Administración de Justicia, a quienes sí que se reconoce este derecho, pues ya el Auto núm. 99/2009, de 23 de marzo antes citado indica que «debe tenerse presente que, desde de la STC 7/1984, de 25 de enero, es doctrina constante de este Tribunal que “la igualdad o desigualdad entre Cuerpos de funcionarios o, más en general, entre estructuras que […] son creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas, esto es, de su configuración jurídica” y, precisamente por ello, no pueden tenerse por término de comparación válido en el contexto del juicio de igualdad que ampara el art. 14 CE». Es decir, que no hay quiebra del principio de igualdad por razón del distinto cometido de cada colectivo, aun cuando todos sean indispensables para la correcta administración de Justicia.
Ahora bien, no está de más recordar en este punto que en ese mismo Auto núm. 99/2009, de 23 de marzo (ECLI:ES:TC:2009:99A) el TC declara que el art. 6.8 de la Ley Orgánica 2/1986 no vulnera la Constitución española pues «el derecho a la huelga de ese colectivo funcionarial no tendría otra cobertura en la norma suprema que la mediata que, como manifestación de la vertiente de actividad del derecho de sindicación, le da el art. 28.1 CE, lo que significa que, puesto que este precepto constitucional prevé expresamente la posibilidad de “limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a … Institutos armados”, la prohibición genérica del derecho de huelga y de cualesquiera acciones sustitutivas que el art. 6.8 de la Ley Orgánica 2/1986 impone a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre ellos la Ertzainza en tanto policía dependiente de una Comunidad Autónoma (art. 2 b) de la Ley Orgánica 2/1986 y art. 25 de la Ley autonómica 4/1992, de 17 de julio, de policía del País Vasco), muy lejos de vulnerar su derecho fundamental a la huelga constituye una opción reguladora del legislador orgánico, no importando si esta regulación se instrumenta a través de la legislación específica del derecho de huelga o por medio de la legislación que regula el régimen propio de este especial cuerpo de funcionarios públicos».
Este Auto inadmite un recurso de amparo contra la STS 5062/1996, de 26 de septiembre (ECLI: ES:TS:1996:5062). Este último pronunciamiento concluye tras citar la STC 11/1981 que:
«El eventual derecho de huelga de los funcionarios (F.J. 13 de la S.T.C. 11/1981) no tiene, pues, consagración constitucional directa, ni cabe por tanto que una Ley Orgánica, que explícitamente se lo veda a los Funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( Arts. 6º.8 y 27.3.i de la L.O. 2/86), pueda adolecer por ello de inconstitucionalidad. El diferente ámbito subjetivo del derecho de sindicación y del de huelga, inequívocamente establecidos en los apartados 1 y 2 del Art. 28 C.E., impide aceptar la argumentación del Sindicato recurrente, que pretende deducir la necesidad constitucional de la atribución del derecho de huelga a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, de la atribución a los mismos de los derechos de sindicación y negociación colectiva».
Sin embargo, esta conclusión a mi parecer se desvía con creces de la declaración del TC en 1981, pues éste –como ya vimos– se limitó a referirse al Real Decreto-Ley cuando afirmó que «Lo anterior significa que el eventual derecho de huelga de los funcionarios públicos no está regulado –y, por consiguiente tampoco prohibido– por el Real Decreto-ley 17/1977. Si no hay regulación –y tampoco prohibición– mal puede hablarse de inconstitucionalidad por esta causa» Es decir, la eventualidad de que habla el TC no se refiere a su eventual existencia, toda vez que el artículo 28 de la CE ya reconoce la misma, sino a su eventual configuración y concreción legal; cosa que excedía del objeto del recurso de inconstitucionalidad, pues solo era objeto de impugnación una norma aplicable, en su caso, al personal laboral.
En cualquier caso, en apoyo de la respuesta negativa a la pregunta que rubrica este post se afirma, además, que la huelga ha sido tradicionalmente un instrumento de la actividad sindical. De hecho, la Constitución se refiere a ambas figuras en el mismo precepto. Este argumento sistemático conduciría a negar el derecho de huelga a jueces y magistrados habida cuenta de que el artículo 127 de la Constitución les prohíbe expresamente pertenecer a sindicatos.
No obstante, la estrecha relación entre la huelga y la actividad sindical no implica que una y otra se confundan, ni que los jueces y magistrados tengan vedada cualquier actividad que merezca un calificativo funcional análogo.
En efecto, la prohibición se refiere únicamente a la «pertenencia» a sindicatos, y, si bien la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical prevé que: «Se fija el ámbito subjetivo de la Ley, incluyendo a todos los trabajadores por cuenta ajena, lo sean o no de las Administraciones públicas. Únicamente quedan exceptuados del ejercicio del derecho los miembros de las Fuerzas e Institutos Armados de carácter militar, así como los Jueces, Magistrados y Fiscales, mientras se hallen en activo; excepción que se sigue en función de la literalidad del artículo 28, 1, y el artículo 127, 1, de la Constitución», lo cierto es que su articulado se limita a reproducir el artículo 127 de la Constitución.
Con ello debe recordarse que el papel que juegan los sindicatos de trabajadores (contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios según el artículo 7 de la CE) no les atribuye en exclusiva la utilización de los instrumentos que tradicionalmente pudieran corresponderles, y, entre ellos, la huelga, como declaró la STC núm. 95/1996, de 29 de mayo (ECLI:ES:TC:1996:95):
«Asimismo hay que añadir que, ciertamente, y de forma similar a la ejercida por los sindicatos, los delegados de personal y comités de empresa llevan a cabo una actividad de defensa y promoción de los intereses económicos de los trabajadores, desarrollando, en este sentido, una función calificable latu sensu como sindical, para lo cual cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga (art. 28.2 C.E.), la negociación colectiva (art. 37.1 C.E.) o la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 C.E.), que la Constitución no reserva en exclusiva a los sindicatos (STC 134/1994)»
«Por el contrario, y como hemos dicho reiteradamente, la Norma fundamental constitucionaliza el sindicato (art. 7 C.E.), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la Ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129.2 C.E. (o con el art. 103.3 C.E. en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos), al que en su caso desarrollan (por todas, SSTC 37/1983, 118/1983, 45/1984, 98/1985, 165/1986, 104/1987, 9/1988, 51/1988, 197/1990 y 134/1994; AATC 533/1985 y 25/1992). Y, como igualmente hemos afirmado con reiteración, estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales a que antes se ha hecho referencia, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 C.E. que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (STC 134/1994)».
De lo anterior se intuye un claro paralelismo con las asociaciones profesionales de jueces y magistrados, reconocidas por el artículo 127 de la CE y reglamentadas en la LOPJ y en el Reglamento 1/2011, de 28 de febrero, de Asociaciones Judiciales Profesionales.
La primera dispone en su artículo 401 que «Las asociaciones de jueces y magistrados tendrán personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines» y que «Podrán tener como fines lícitos la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos los aspectos y la realización de actividades encaminadas al servicio de la Justicia en general. No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos». De nuevo, se habla tan solo de vinculación a sindicato, pero no de actividad sindical, cuya finalidad (art. 7 de la CE) discurre en claro paralelismo con los fines que pueden tener las asociaciones profesionales.
Nos encontramos, por tanto, no ante una vacío normativo, sino ante dos formas de concebir la protección de los intereses profesionales de jueces y magistrados con respecto a un recurso particular: la huelga.
Para ello debe recordarse que no se trata de un derecho fundamental cuyo ejercicio integre un fin en sí mismo, sino que tiene un marcado carácter instrumental –por lo demás, su único fin lícito– para la protección de los intereses profesionales. De ahí que la interpretación del artículo 28 de la CE, única norma de cobertura de este derecho en el caso de los integrantes del Poder Judicial, debería tender, a falta de prohibición expresa, a favorecer su ejercicio con vistas a la realización del fin que lo justificaría: el interés profesional en salvaguardar la independencia judicial.
Todo ello me lleva a creer que los jueces y magistrados sí son titulares (por ahora) del derecho a la huelga, sin desconocer la conveniencia de su limitación en aras del interés general y los problemas que plantea su ejercicio debido a la ausencia de desarrollo normativo.
Si el tema les interesa les enlazo algunos artículos que he leído para este post:
Strike rules in the EU27 and beyond. A comparative overview, Wiebke Warneck
Por qué los jueces no tienen derecho a al huelga, blog de @luisamargg
La interpretación más favorable al derecho fundamental, de FJG Alférez
El Estatus de Jueces y Magistrados, Francisco Javier Garrido Carrillo
Límites constitucionales al derecho de huelga de los jueces, A. Ojeda Avilés
La huelga en el Poder Judicial, Lara Munín Sánchez
Jueces ante el derecho de huelga: ¿Poder del Estado o poder destrozado?, J.R. Chaves, @Kontencioso
El derecho de huelga de los magistrados, A. Ojeda Avilés
El librito “¿Para qué servimos los jueces?” de J. Martín Pallín también dedica un capítulo a este tema.
Iurispress 
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